NFT et marketplaces : quel régime ?

Le règlement MiCA exclut de son champ les NFT uniques et non fongibles. L’exclusion a pourtant des limites : une grande série, des fractions ou un droit aux revenus peuvent faire entrer une collection dans MiCA ou dans le droit financier. Pour une marketplace, la question se pose aussi pour chaque service qu’elle rend : conservation, échange, paiement, consommation et DSA.

ORWL Avocats accompagne les créateurs et les marques qui lancent une collection comme les opérateurs de marketplaces, de la qualification du NFT à la rédaction des CGU.

Les NFT sont-ils exclus du règlement MiCA ?

En principe, oui. Le règlement MiCA ne s’applique pas aux crypto-actifs uniques et non fongibles avec d’autres crypto-actifs. Ses considérants citent l’art numérique et les objets de collection, dont la valeur tient aux caractéristiques propres de chaque jeton et à l’usage qu’il offre à son détenteur.

La plupart des collections d’art, de photographie ou de musique entrent dans ce cadre, comme les billets numérotés ou les certificats d’authenticité d’un bien physique.

Le régulateur s’attache toutefois à la réalité du jeton plutôt qu’à son nom. Le règlement et les orientations de l’ESMA signalent quatre limites :

• Les séries importantes. Une émission en grande série ou en collection fait présumer la fongibilité. L’identifiant unique attribué à chaque jeton ne suffit pas : l’actif ou le droit représenté doit lui aussi être unique.
• Les NFT fractionnés. Les fractions d’un NFT ne sont pas uniques. Elles relèvent du règlement MiCA, voire du droit financier quand le NFT représente un actif réel ; le cabinet accompagne aussi les projets de tokenisation d’actifs réels.
• Les NFT interchangeables en pratique. Un jeton qui paraît unique mais s’échange comme les autres, au même prix, perd le bénéfice de l’exclusion.
• Les droits financiers ou politiques. Un NFT qui donne droit à une part des revenus d’un projet ou à un vote sur ses décisions peut constituer un instrument financier. L’exclusion du règlement MiCA ne vaut pas exclusion du droit financier.

Notre lecture est pragmatique : une collection d’art ou d’objets de collection reste en principe hors du règlement MiCA. Ces limites appellent une analyse au cas par cas, documentée avant le lancement.

Quand la collection s’accompagne d’un jeton fongible, jeton de gouvernance ou monnaie d’un jeu, ce jeton suit son propre régime. ORWL Avocats en assure aussi la qualification au regard du règlement MiCA.

Le cabinet accompagne enfin les éditeurs sur deux régimes propres au jeu : celui des jeux à objets numériques monétisables (JONUM), pour les objets obtenus en jouant, et la prohibition des loteries, pour les NFT tirés au sort sous forme de boosters ou de mystery boxes.

Quand une marketplace NFT a-t-elle besoin d’un agrément ?

Que les NFT échappent au règlement MiCA ne règle pas le sort de la marketplace. Le cabinet analyse son activité pan par pan : chaque service rendu autour du NFT peut relever d’un statut réglementé.

La marketplace devient prestataire de services sur crypto-actifs (PSCA) et doit obtenir l’agrément de l’AMF dès qu’elle :

• conserve des crypto-actifs pour le compte de ses utilisateurs ;
• échange des crypto-actifs contre des euros ou contre d’autres crypto-actifs, par exemple pour permettre l’achat par carte d’un NFT vendu en ether ;
• admet à la négociation des jetons fongibles à côté des NFT, ou reçoit et transmet des ordres sur ces jetons.

Le séquestre, point de vigilance

Beaucoup de marketplaces bloquent le prix de vente jusqu’au transfert du NFT. Quand ce séquestre passe par un wallet que l’opérateur contrôle, le risque de qualification en conservation est réel.

Le règlement MiCA ne fixe en effet ni durée ni montant en deçà desquels la détention de crypto-actifs pour autrui échapperait au statut. Une détention brève peut suffire. Le parcours de paiement se conçoit donc avec le juriste dès l’origine : partenaire agréé, agrément propre ou parcours sans détention par l’opérateur, selon le modèle.

Le paiement en euros

Encaisser le prix en euros pour le reverser au vendeur constitue en principe un service de paiement. La marketplace doit alors vérifier sa conformité à la réglementation des services de paiement : agrément de l’ACPR, exemption ou recours à un prestataire de paiement agréé. Le cabinet conduit cette analyse et organise, si besoin, le double statut crypto et paiement.

Les services d’investissement

Si une collection constitue un instrument financier, sa négociation relève des services d’investissement et non du règlement MiCA. La qualification du NFT commande donc celle de la plateforme.

Marketplace NFT : quel statut selon le modèle ?

CGU, consommation, DSA : quelles obligations pour une marketplace ?

Hors de toute réglementation financière, une marketplace NFT reste une plateforme en ligne qui vend à des consommateurs ou met en relation vendeurs et acheteurs. Le cabinet rédige et revoit sa documentation contractuelle et la met en conformité avec les règles de la consommation et du DSA.

Droit de la consommation

• Information précontractuelle : caractéristiques du NFT et des droits qu’il confère, prix, frais de la plateforme et du réseau, identité du vendeur et sa qualité de professionnel ou de particulier.
• Droit de rétractation : le NFT est un contenu numérique sans support matériel. Le consommateur ne perd son droit de quatorze jours que s’il consent expressément à l’exécution immédiate, reconnaît cette perte et reçoit confirmation de son accord. Le parcours d’achat doit recueillir ces trois éléments.
• Clauses abusives : limitation de responsabilité en cas de défaillance du réseau, retrait unilatéral d’un NFT, modification des CGU sans préavis.
• Loyauté de la plateforme : critères de classement des offres, traitement des avis, information sur les relations avec les vendeurs mis en avant.

Règlement sur les services numériques (DSA)

En tant que plateforme en ligne, la marketplace doit notamment prévoir :

• un mécanisme de signalement des contenus illicites et des décisions de retrait motivées ;
• la traçabilité des vendeurs professionnels, identifiés avant d’être autorisés à vendre ;
• une interface loyale, sans procédé qui pousse l’utilisateur à une décision qu’il n’aurait pas prise, et une publicité identifiable ;
• un régime allégé pour les micro et petites entreprises, dispensées d’une partie de ces obligations.

Des CGU adaptées au NFT

Les CGU de la marketplace articulent ces exigences avec la technique : sort du NFT en cas de retrait, litiges entre vendeur et acheteur, redevances de revente, suspension de compte. Le cabinet les rédige avec la politique de modération et les règles de traitement des litiges.

Propriété intellectuelle et fiscalité

Acheter un NFT ne transfère pas les droits d’auteur sur l’œuvre associée, sauf cession expresse. ORWL Avocats accompagne aussi créateurs et marketplaces sur la licence attachée au NFT et la lutte contre la contrefaçon (IP/IT/Data).

Le cabinet traite également la TVA sur les ventes de NFT et l’imposition des plus-values de cession (Droit fiscal).

Une marketplace NFT est-elle soumise à la LCB-FT ?

La réponse découle de l’analyse réglementaire. Une marketplace agréée comme PSCA, ou dotée d’un statut de paiement, est assujettie aux obligations de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme : identification des clients, surveillance des opérations, déclarations à Tracfin. Sa responsabilité et celle de ses dirigeants en découlent ; le cabinet l’accompagne dans la mise en place de son dispositif LCB-FT.

Une marketplace non assujettie n’est pas pour autant dispensée de toute mesure :

• le marché des NFT reste exposé à la fraude, aux ventes fictives destinées à gonfler les prix et au blanchiment, dont la plateforme doit se protéger ;
• les règles de gel des avoirs s’imposent à elle comme à toute personne ;
• ses partenaires régulés, prestataire de paiement ou PSCA, exigent par contrat des mesures de vérification et de surveillance.

En pratique, une marketplace qui ne prend aucune mesure est très rare. Le cabinet calibre ces mesures selon la qualification retenue et les exigences des partenaires, sans imposer le dispositif d’un établissement agréé à qui n’en a pas besoin.

Comment ORWL Avocats accompagne-t-il un projet NFT ?

Pour une collection comme pour une marketplace, la mission commence par la qualification de l’instrument, puis par l’analyse de l’activité.

Pourquoi travailler avec ORWL Avocats ?

Depuis sa création en 2018, ORWL Avocats accompagne les projets NFT et Web3. Le cabinet a travaillé avec des marketplaces, des éditeurs de jeux et de cartes à collectionner de premier plan, ainsi que des institutions culturelles. Son expertise sur les actifs numériques est reconnue en France et en Europe, notamment par Chambers FinTech et Leaders League.

Un avocat qualifie : il dit si le NFT relève du règlement MiCA, du droit financier ou d’aucun des deux, et engage sa responsabilité sur cette analyse. Ses échanges avec le client sont couverts par le secret professionnel. Le même cabinet rédige ensuite les CGU, négocie avec les partenaires et dialogue avec les régulateurs : une seule équipe, du premier mémo à la mise en ligne.

Un associé conduit chaque dossier.

Vous lancez une collection ou une marketplace NFT ? Contactez-nous