Actionnariat et dirigeants d’un établissement de paiement

Toute entrée au capital d’un établissement de paiement (EP) ou d’un établissement de monnaie électronique (EME), tout franchissement de seuil et toute prise de contrôle exigent l’accord préalable de l’ACPR. L’Autorité dispose de deux mois à partir d’un dossier complet ; en pratique, comptez deux à trois mois. ORWL Avocats conduit le volet réglementaire de ces opérations, de l’audit de la cible jusqu’au closing, et accompagne l’établissement à chaque changement de dirigeant.

Un fonds qui investit dans une fintech du paiement, un groupe qui rachète un EME ou un associé qui renforce sa part : l’opération ne peut se conclure sans le feu vert de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Le code monétaire et financier soumet à son autorisation préalable toute prise, extension ou cession de participation, directe ou indirecte, dans un EP ou un EME, hors opérations à l’intérieur d’un groupe (articles L. 522-10-1 et L. 526-13). L’acquéreur, la cible et leurs conseils corporate doivent donc intégrer l’ACPR au calendrier de l’opération dès la lettre d’intention.

Quelles opérations exigent l’accord de l’ACPR ?

Le code pose le principe ; deux arrêtés fixent les seuils. Pour un EP, l’autorisation s’applique au franchissement, à la hausse comme à la baisse, de 10 %, 20 % ou 30 % du capital ou des droits de vote, et à l’acquisition ou à la perte du pouvoir effectif de contrôle sur la gestion (arrêté du 29 octobre 2009, art. 7). Pour un EME, le seuil de 50 % s’y ajoute (arrêté du 2 mai 2013, art. 7).

Trois points surprennent souvent les parties :

• la cession est visée autant que l’acquisition : l’associé qui repasse sous un seuil doit, lui aussi, obtenir l’accord de l’ACPR ;
• les droits de vote se calculent selon les règles du code de commerce, qui ajoutent aux titres détenus ceux des personnes avec lesquelles l’investisseur agit de concert (articles L. 233-9 et L. 233-10) ;
• les établissements à agrément simplifié n’y échappent pas : l’ACPR y apprécie aussi l’honorabilité des détenteurs d’une participation qualifiée.

Comment l’ACPR instruit-elle le dossier ?

L’acquéreur dépose son dossier sur le portail de l’ACPR, à l’aide du formulaire fixé par l’instruction n° 2021-I-20. L’Autorité se prononce dans un délai de deux mois. Ce délai ne court qu’à partir d’un dossier complet et s’interrompt à chaque demande de pièces, jusqu’à leur réception. Le silence de l’ACPR à l’expiration du délai vaut autorisation (arrêtés de 2009 et de 2013, art. 13 et 14).

En pratique, l’instruction dure deux à trois mois. Les questions portent sur :

• l’identité de l’acquéreur et de ceux qui le contrôlent, jusqu’aux personnes physiques ;
• l’origine des fonds investis ;
• l’honorabilité et la solidité financière de l’acquéreur ;
• l’effet de l’opération sur la gestion saine et prudente de l’établissement : fonds propres, gouvernance, plan d’affaires.

Une fois l’opération réalisée, un dirigeant de l’établissement adresse à l’ACPR, dans les huit jours, un courrier qui en donne la date et atteste qu’elle est conforme à l’autorisation (art. 15 des mêmes arrêtés).

Le calendrier doit aussi tenir compte de la réforme en cours. Le paquet PSD3 et PSR, encore en discussion, prévoit la fin du statut d’EME et un nouvel agrément pour chaque établissement. Un acquéreur qui achète aujourd’hui doit savoir que la cible devra présenter un nouveau dossier à l’ACPR dans les années qui suivent.

Fonds et associés passifs : reconstituer la chaîne de détention

Les dossiers les plus longs sont ceux des fonds d’investissement. L’ACPR ne s’arrête pas au véhicule qui signe le bulletin de souscription : elle veut voir toute la chaîne de détention, de la société de gestion jusqu’aux personnes qui contrôlent le fonds. Il faut donc reconstituer, pour chaque niveau, qui détient quoi et qui décide.

La seconde difficulté tient à l’action de concert. Plusieurs véhicules gérés par une même société de gestion, ou des investisseurs liés par un pacte, peuvent franchir ensemble un seuil qu’aucun d’eux ne franchit seul. Leurs participations s’additionnent alors pour apprécier les seuils, et chacun doit être présenté à l’ACPR.

L’associé passif mérite la même attention. Une augmentation de capital à laquelle il ne souscrit pas, l’exercice de bons de souscription, la conversion d’obligations ou la sortie d’un autre associé peuvent modifier sa part sans qu’il ait rien acheté. Nous vérifions, avant chaque opération sur le capital, la position de chaque associé au regard des seuils, avant et après l’opération.

ORWL Avocats établit pour chaque dossier :

• l’organigramme complet de la chaîne de détention, jusqu’aux bénéficiaires effectifs ;
• l’analyse des liens entre investisseurs et des situations de concert ;
• la table de capitalisation avant et après l’opération, seuil par seuil ;
• la liste des personnes qui doivent déposer un dossier et des pièces attendues pour chacune.

Changer de dirigeant d’un EP ou d’un EME

Les dirigeants effectifs d’un EP ou d’un EME doivent avoir l’honorabilité, la compétence et l’expérience que demande leur fonction (CMF, art. L. 522-6). L’établissement notifie à l’ACPR toute nouvelle désignation dans les cinq jours ouvrés, à l’aide du formulaire de nomination du portail de l’ACPR (instruction n° 2024-I-10). L’Autorité peut s’opposer à la nomination et peut décider d’entendre la personne. La cessation des fonctions d’un dirigeant se déclare dans le même délai (arrêtés de 2009 et de 2013, art. 9 et 11).

L’établissement conduit lui-même la procédure, sur formulaires, et l’entretien avec l’ACPR n’est pas systématique. Les questions de l’Autorité portent sur le parcours du dirigeant, sa connaissance des services de paiement et du dispositif de lutte contre le blanchiment, et sa disponibilité. Un départ imprévu doit être préparé : l’établissement doit pouvoir présenter sans attendre un remplaçant dont le profil répond aux exigences de l’agrément.

Nous préparons le dossier du dirigeant, relisons ses réponses et l’aidons à se préparer aux questions de l’ACPR.

Que faire si l’opération a eu lieu sans autorisation ?

Il arrive qu’un seuil soit franchi sans accord préalable : un tour de table dont le montant final change, un fonds qui souscrit des titres supplémentaires, un pacte qui crée une action de concert. La situation reste exceptionnelle, mais elle expose les parties :

• l’ACPR peut demander au juge la suspension des droits de vote attachés aux titres qui auraient dû être autorisés ;
• si l’acquéreur passe outre un refus, elle peut demander la suspension de ses droits de vote ou la nullité des votes émis ;
• elle peut, en outre, engager une procédure disciplinaire contre l’établissement, dont les sanctions vont de l’avertissement au retrait de l’agrément.

Nous recommandons une démarche volontaire et rapide. Dès que l’écart est constaté, l’établissement informe l’ACPR, expose les faits et dépose sans attendre le dossier de l’acquéreur. Une régularisation spontanée, appuyée sur un dossier complet, place l’établissement dans une position bien meilleure qu’un écart découvert lors d’un contrôle.

Notre méthode pour une acquisition

Le rôle du cabinet porte sur le volet réglementaire de l’opération. Côté acquéreur, nous auditons la cible, rédigeons les conditions suspensives et préparons le dossier ACPR. Côté cible, nous conduisons les démarches auprès de l’Autorité jusqu’au closing. Nous travaillons avec les conseils corporate des parties, qui gardent la documentation de l’opération.

L’audit sert deux fins. Il éclaire la décision de l’acquéreur et le prix qu’il propose. Il prépare aussi le dossier ACPR, car l’Autorité examinera l’effet de l’opération sur un établissement dont elle connaît déjà les faiblesses. Selon la cible, l’audit couvre la protection des fonds des clients, le dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, les listes de sanctions et, au besoin, la résilience opérationnelle numérique (DORA).

Pourquoi travailler avec ORWL Avocats ?

Depuis 2018, le cabinet accompagne devant l’ACPR et l’AMF des fintechs du paiement, des émetteurs de monnaie électronique, des prestataires sur crypto-actifs et les fonds qui investissent dans ces sociétés. Il connaît les attentes de l’ACPR pour les EP et les EME, et l’expérience croisée du paiement et des crypto-actifs lui permet de traiter les établissements à double statut. Le cabinet figure dans les classements Chambers FinTech et Leaders League.

L’avocat apporte à l’opération ce qu’un consultant ne peut offrir : la qualification juridique de chaque situation au regard des seuils et du contrôle, le secret professionnel sur les informations de l’acquéreur et de la cible, et la responsabilité de son conseil. Il rédige les conditions suspensives et parle à l’ACPR au nom de son client.

Un associé conduit chaque dossier, du premier audit jusqu’à l’attestation de closing.