#1 đŸ€ Les emprunts – Enjeux juridiques et fiscaux de la DeFi

par | DĂ©c 7, 2020 | Articles

#1 đŸ€ Les emprunts – Enjeux juridiques et fiscaux de la DeFi

par | DĂ©c 7, 2020 | Articles

Comme pour la finance traditionnelle (TradFi), le crĂ©dit est au fondement de la finance dĂ©centralisĂ©e (DeFi). C’est donc assez naturellement que nous dĂ©butons notre sĂ©rie d’analyses juridiques et fiscales du secteur par les applications dĂ©centralisĂ©es d’emprunts (lending dapps).

La possibilitĂ© de rĂ©aliser des emprunts en cryptos sans intermĂ©diaire constitue le cas d’usage historique Ă  l’origine de la popularisation de la finance dĂ©centralisĂ©e. Les trois dapps les plus populaires sur ce segment (Compound, Maker et Aave) totalisent Ă  elles seules plus d’un tiers de la valeur stockĂ©e sur la DeFi.

Total Value Locked in Lending
Lending Dapps

Le principe de fonctionnement de ces plateformes est simple, il consiste Ă  permettre Ă  des prĂȘteurs de dĂ©poser des cryptos sur les smart contracts du protocole contre rĂ©munĂ©ration afin de les mettre Ă  disposition d’emprunteurs.

Pour garantir la solvabilitĂ© de l’emprunteur, ce dernier doit dĂ©poser en garantie une somme en cryptos au moins Ă©quivalente Ă  la somme qu’il emprunte (collateral).

Pour l’emprunteur, l’opĂ©ration permet d’obtenir des liquiditĂ©s sans se sĂ©parer de l’actif collatĂ©ralisĂ© qu’il pourra rĂ©cupĂ©rer aprĂšs remboursement, sur le modĂšle du prĂȘt hypothĂ©caire ; elle peut Ă©galement s’inscrire dans une stratĂ©gie de trading visant Ă  parier Ă  la hausse (long) ou Ă  la baisse (short) sur l’actif collatĂ©ralisĂ© ou sur l’actif empruntĂ©.  

En Ă©change du dĂ©pĂŽt de leur Ă©pargne en cryptos sur l’application, les prĂȘteurs perçoivent des intĂ©rĂȘts (#2 🌳 Les intĂ©rĂȘts) mais Ă©galement, sur certaines applications, des tokens de gouvernance valorisables sur le marchĂ© et permettant de participer Ă  la gouvernance du projet (#3 đŸ‘šâ€đŸŒŸ Le liquidity mining).

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Cette activitĂ© pose plusieurs questions relatives Ă  la rĂ©glementation applicable aux opĂ©rations de financement sur crypto, Ă  la responsabilitĂ© des dĂ©veloppeurs de ces projets ainsi qu’au traitement fiscal des prĂȘts.

Le cadre réglementaire des opérations de financement sur cryptos 

Sur le plan de la rĂ©gulation financiĂšre, l’activitĂ© de prĂȘt de cryptos semble a priori pouvoir ĂȘtre exclue du champ du monopole bancaire, lequel ne s’applique que pour l’octroi et Ă  la rĂ©ception de fonds entendus comme les billets de banque, les piĂšces, la monnaie scripturale ou la monnaie Ă©lectronique, mĂȘme si certains stablecoins peuvent toutefois entrer dans le champ de cette derniĂšre notion (#5 ⚖ Les stablecoins).

À ce jour, le principal risque rĂ©glementaire pour les applications de lending dĂ©centralisĂ© reste le projet de rĂšglement  europĂ©en MiCA (Markets in Crypto-Assets Regulation) publiĂ© par la Commission europĂ©enne le 24 septembre 2020. 

Bien qu’il ne vise pas spĂ©cifiquement les applications DeFi, le projet prĂ©voit que l’admission de stablecoins ne pourra ĂȘtre lĂ©gale qu’aprĂšs l’obtention d’un agrĂ©ment dont les conditions d’octroi apparaissent largement incompatibles avec le fonctionnement des applications existantes. Par effet de contagion, et Ă  l’instar du projet STABLE (Stablecoin Tethering and Bank Licensing Enforcement Act) aux Etats-Unis, l’encadrement europĂ©en des stablecoins risque de faire peser sur l’ensemble de la DeFi, et les applications de lending en particulier, une contrainte rĂ©glementaire extrĂȘmement forte. 

RĂšglement UE MiCA
STABLE Act US

La responsabilitĂ© des dĂ©veloppeurs d’applications de lending

Bien qu’elles soient encore confidentielles, les applications dĂ©centralisĂ©es de lending font peser des risques rĂ©els sur leurs utilisateurs : fraude, bug informatique des smart contract ou perte en capital. 

Or, si le caractĂšre dĂ©centralisĂ© et open source de ces applications constitue bien un obstacle supplĂ©mentaire Ă  l’engagement d’une action judiciaire contre leurs responsables, celui-ci ne leur confĂšre pas pour autant une garantie d’irresponsabilitĂ© juridique.

DĂšs lors qu’une volontĂ© politique forte de rĂ©guler le secteur ou qu’une action coordonnĂ©e d’utilisateurs lĂ©sĂ©s chercheront Ă  engager la responsabilitĂ© pĂ©nale ou civile des responsables d’une application, son caractĂšre dĂ©centralisĂ© ne pourra avoir pour effet de confĂ©rer une immunitĂ© juridique aux dĂ©veloppeurs ou contributeurs principaux du projet.

À cet Ă©gard, la rĂ©cente action judiciaire entreprise aux États-Unis par des utilisateurs du protocole Maker Ă  la suite de la liquidation de leur collatĂ©ral durant le Black thursday du 12 mars 2020 est particuliĂšrement significative. Le contenu de la class action met en particulier l’accent sur une reprĂ©sentation volontairement sous-estimĂ©e du risque financier par les crĂ©ateurs de l’application.

En effet, la mise Ă  disposition du public d’une application non conforme au cadre rĂ©glementaire, Ă  la sĂ©curitĂ© dĂ©fectueuse ou prĂ©sentant un risque de perte mal prĂ©sentĂ© aux utilisateurs pourrait justifier la multiplication de ce type de recours judiciaires (responsabilitĂ© contractuelle, dĂ©lictuelle ou pĂ©nale) Ă  l’encontre des dĂ©veloppeurs dĂšs lors que ces derniers sont identifiables, ce qui est souvent le cas (notamment sur Github), en dĂ©pit du caractĂšre dĂ©centralisĂ© du protocole.

Pour limiter les implications liĂ©es Ă  la survenance de ce risque, plusieurs mesures peuvent ĂȘtre mise en Ɠuvre par les contributeurs principaux d’une Dapp afin de se protĂ©ger tout en limitant l’atteinte Ă  la dimension dĂ©centralisĂ©e et open source inhĂ©rente. Parmi celles-ci l’on peut notamment citer :

  • le recours Ă  une licence libre d’utilisation ;
  • la rĂ©daction de conditions d’utilisation de l’application (terms of use) afin de limiter les risques de mĂ©connaissance du droit de la consommation  ;
  • la crĂ©ation d’une personne morale (sociĂ©tĂ©, coopĂ©rative, fondation) afin d’éviter que les responsables du projet engagent leur patrimoine personnel en cas d’action formĂ©e Ă  l’encontre du protocole.

La fiscalité des emprunts en cryptos

Si la responsabilité juridique est diffuse, chaque utilisateur est personnellement responsable du respect de ses obligations fiscales. 

Les intĂ©rĂȘts perçus par les prĂȘteurs constituent un revenu qui devrait ĂȘtre imposĂ© dans les conditions Ă©tudiĂ©es plus tard  (#2 🌳 Les intĂ©rĂȘts). Mais le seul fait d’emprunter des cryptos en dĂ©posant d’autres cryptos en garantie pourrait Ă©galement donner lieu Ă  une imposition en cas de liquidation du collatĂ©ral et d’utilisation des cryptos empruntĂ©es.

D’une part, l’opĂ©ration implique de se demander si le fait d’emprunter en dĂ©posant un collatĂ©ral en garantie est susceptible de constituer un fait gĂ©nĂ©rateur d’imposition ?

La question reste ouverte mais une application littĂ©rale de la loi fiscale devrait dans la plupart du temps conduire Ă  considĂ©rer que les prĂȘts ne constituent pas un fait gĂ©nĂ©rateur d’imposition. 

S’il est lĂ©gitime de s’interroger sur l’existence d’un fait gĂ©nĂ©rateur d’imposition du fait du caractĂšre translatif de propriĂ©tĂ© des prĂȘts de cryptos, une analyse raisonnable devrait conduire Ă  considĂ©rer que le prĂȘt n’entraĂźne aucun fait gĂ©nĂ©rateur dans la mesure oĂč les actifs numĂ©riques sont effectivement restituĂ©s.

À dĂ©faut, et notamment en cas de liquidation du collatĂ©ral ou de restitution en valeurs – qu’il s’agisse d’un montant en monnaie ayant cours lĂ©gal ou dans un autre actif numĂ©rique –, le prĂȘt de cryptos deviendrait un Ă©change prĂ©sentant un caractĂšre onĂ©reux et constituant un fait gĂ©nĂ©rateur d’imposition.

Ainsi, si le seul fait de contracter un prĂȘt de cryptos garanti par le dĂ©pĂŽt d’un collatĂ©ral ne saurait en tant que tel gĂ©nĂ©rer une imposition, la liquidation du collatĂ©ral devrait caractĂ©riser un Ă©change susceptible de constituer un fait gĂ©nĂ©rateur d’imposition. En France, les Ă©changes entre cryptos n’ont aucune consĂ©quence fiscale pour les particuliers. Mais il en irait diffĂ©remment si l’emprunt Ă©tait effectuĂ© en monnaie ayant cours lĂ©gal, comme le proposent dĂ©jĂ  de nombreuses plateformes centralisĂ©es. 

Exemple : Je dĂ©pose 3 ETH pour un montant total de 1 500 €. J’emprunte 750 € avec un taux de collatĂ©ralisation de 50 %. Plus tard, le cours de l’ETH s’effondre et mes 3 ETH sont vendus pour 750 €. Il y a donc lieu de considĂ©rer qu’une cession imposable a eu lieu au jour de la liquidation de mes ETH dĂ©posĂ©s en collatĂ©ral. L’annĂ©e suivante, je devrai donc dĂ©clarer cette cession qui dĂ©clenchera l’imposition d’une fraction de mon portefeuille.  

D’autre part, le traitement fiscal des cryptos susceptibles d’ĂȘtre empruntĂ©es pose Ă©galement des difficultĂ©s. 

En effet, en France, les plus-values rĂ©alisĂ©es lors d’une cession crypto-fiat doivent ĂȘtre calculĂ©es par rĂ©fĂ©rence Ă  la plus-value latente sur le portefeuille global. Doivent ĂȘtre incluses dans la valeur de ce portefeuille toutes les cryptos « dĂ©tenues » par le contribuable. En cas d’emprunt, les cryptos empruntĂ©es font augmenter le portefeuille du contribuable, font baisser en proportion la fraction du prix total d’acquisition dĂ©ductible du prix de cession et, en consĂ©quence, font augmenter la plus-value imposable en cas de cession imposable. 

Ainsi, la logique Ă©conomique devrait conduire Ă  ne pas inclure dans la valeur globale du portefeuille, pour le calcul des plus-values imposables, la valeur des actifs numĂ©riques empruntĂ©s qui, s’ils sont dĂ©tenus par le contribuables, n’en sont pas pour autant sa propriĂ©tĂ©. 

Exemple : J’ai achetĂ© 30 ETH pour 150 € chacun et 2 BTC pour 3 000 € chacun. Le prix total d’acquisition de mon portefeuille est donc de 10 500 €. Plus tard, le cours du BTC est de 15 000 € et celui de l’ETH est de 500 €. Je dĂ©cide de collatĂ©raliser mes 30 ETH pour emprunter 7 500 DAI (par simplification, 1 DAI = 1 €). Je verse ensuite 6 000 DAI en paiement des honoraires de mon avocat. 

Ce paiement constitue une cession imposable. La formule de calcul de la plus-value est la suivante : Prix de cession – Prix total d’acquisition du portefeuille x Prix de cession / Valeur globale du portefeuille. 

Si l’on intĂšgre les cryptos collatĂ©ralisĂ©es et celles empruntĂ©es dans la valeur du portefeuille, la plus-value imposable est Ă©gale Ă  4 800 € (6 000 – 10 500 x 6 000 / 52 500).

Si l’on n’intĂšgre pas les cryptos empruntĂ©es et qui doivent ĂȘtre restituĂ©es dans la valeur du portefeuille, la plus-value imposable est Ă©gale Ă  4 600 € (6 000 – 10 500 x 6 000 / 45 000). 

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