L’émergence des cryptomonnaies a fait coïncider un phénomène de démocratisation de l’investissement via les plateformes d’échange et un flou juridique tenant aux difficultés de qualification de ces actifs.

Pour autant, est-il vraiment possible de proposer des services d’investissement en cryptomonnaies à des tiers librement ?

La réponse est oui, à condition de ne pas entrer dans le champ du régime de l’intermédiation en biens divers. Or, ce régime se caractérise par son champ extrêmement large et peut ainsi s’appliquer à divers services d’investissement en cryptomonnaies

Les cryptomonnaies, des biens divers comme les autres

L’intermédiation en biens divers est un régime « balai » qui permet au régulateur de contrôler a minima l’ensemble des placements atypiques. Au sens de ce régime, tous les biens sont susceptibles d’être qualifiés de biens divers à l’exception de ceux qui sont expressément exclus (instruments financiers, relevant d’un autre régime, etc.).

Ainsi, on retrouve sous la notion de biens divers des produits de nature aussi différente que le vin, les forêts, les conteneurs, les œuvres d’art et les cryptomonnaies.

En effet, les crypto-monnaies entrent sans aucun doute dans la catégorie des biens meubles incorporels depuis la décision du Conseil d’Etat du 26 avril 2018 (n° 417809, pt. 13) relative à la fiscalité du bitcoin, reprise depuis par la loi de finances pour 2019. Par ailleurs, l’Autorité des Marchés Financiers a estimé que des opérations sur cryptomonnaies pouvaient être qualifiées d’opérations d’intermédiation dans son document de consultation relatif aux ICOs.

Cela étant dit, toutes les opérations sur biens divers ne sont pas des opérations d’intermédiation régulées.

L’application du régime dépend surtout des conditions d’exercice de l’activité.

L’article L. 550–1 du code monétaire et financier prévoit deux régimes distincts :

IIBD1 = vise l’activité qui consiste à proposer, (1°) par des actions de communication à un ou plusieurs clients (2°) d’acquérir des droits sur des biens mobiliers [cryptomonnaies, par exemple] (3°) lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-même la gestion [ouverture et gestion du compte sur une plateforme d’échange, achat et gestion pour le compte du client].

Ainsi, le simple fait de faire du démarchage (voir ci-dessous) pour proposer à des personnes d’acquérir et de gérer pour leur compte des cryptomonnaies est une activité régulée.

IIBD2 = Vise l’activité qui consiste à proposer à un ou plusieurs clients (1°) d’acquérir des droits sur des biens mobiliers (2°) lorsqu’un rendement financier est mis en avant.

Dans ce second régime, c’est la condition de « mise en avant d’un rendement financier » qui rend applicables les dispositions précitées du code monétaire et financier, quand bien même le client gérerait lui-même ses cryptomonnaies

Le démarchage au sens du code monétaire et financier

La rédaction de l’article L. 550–1 du CMF est suffisamment large pour englober tous types de démarchage : via un site internet, lors d’un séminaire, ou de manière nominative. La commission des sanctions de l’AMF a précisé que l’acte de démarchage pouvait être constitué y compris lorsque le produit est évoqué « dans le cadre de réunions de famille ou de repas entre amis ».

Le simple fait de mettre en avant un rendement financier ou de réaliser une action de démarchage pour un service de gestion de cryptomonnaies pour le compte de tiers impose à la société de se mettre en conformité.

La mise en conformité

Les activités d’IBD n’imposent pas de disposer d’un agrément préalable mais seulement de procéder à son enregistrement auprès de l’AMF et — pour IDB 1 — de faire préalablement viser les documents d’information à destination de la clientèle.

Par ailleurs, les intermédiaires en biens divers supportent les obligations suivantes :

  • honorabilité, compétence, expérience et organisation de l’activité : casier judiciaire vierge du dirigeant, compétence minimale concernant les cryptoactifs (CV), statuts de la société, etc. ;
  • souscription d’une assurance responsabilité civile professionnelle adaptée et d’une assurance sur les biens divers : ce point ne semble pas possible à ce jour compte tenu des réticences de la part des compagnies d’assurance ;
  • ou encore intervention d’un expert.

L’absence de mise en conformité préalable au démarrage de l’activité expose le service à de lourdes sanctions, notamment en cas de plainte d’un client mécontent.

Des sanctions dissuasives

L’absence de respect des obligations peut entraîner les sanctions suivantes :

  • sanction pénales : 5 ans d’emprisonnement et 18 000 € d’amende (CMF, art. L. 573–8) ;
  • sanctions administratives : blâme, interdiction d’exercer, amende.

A titre d’exemple, une société proposant l’acquisition de droits sur des œuvres d’art en mettant en avant un rendement fixe trimestriel a été condamnée tant par l’AMF que par les juridictions pénales. Outre une interdiction d’exercer et des amendes allant de 10 000 à 1 000 000 d’euros, le responsable de la société a été condamné à une peine d’emprisonnement de 3 ans dont 18 mois avec sursis (Aff. Marble Art Invest).

Le régime IDB n’est pas, en l’état, adapté à la réalité d’un marché aujourd’hui dominé par des acteurs situés hors de France. C’est pourquoi des évolutions législatives ont été proposées à l’occasion de la loi PACTE.

Le futur régime de conseil aux souscripteurs d’actifs numériques en suspens

L’Assemblée nationale a prévu de créer dans loi PACTE une nouvelle catégorie de prestataires régulés, les conseils aux souscripteurs d’actifs numériques pouvant solliciter un agrément optionnel.

Cependant, ce régime a été supprimé en commission le 12 février dernier par le Sénat, estimant que ces garanties n’étaient pas suffisantes. Le régime a finalement été de nouveau mis en place après l’adoption de l’amendement proposé par le Gouvernement renforçant les obligations mises à la charges de ces prestataires.

A l’instar des conseillers en investissements financiers, les conseils aux souscripteurs d’actifs numériques seront tenu de connaître plus précisément leurs client et notamment, de se renseigner sur leur tolérance aux risques et sur leur capacité à subir des pertes afin de déterminer les cryptoactifs les plus pertinents compte tenu de ces éléments.

En attendant l’entrée en vigueur de ce futur régime, il est fortement recommandé de se faire accompagner avant de proposer des services d’investissement en cryptomonnaies, soit pour se mettre en conformité auprès du régulateur, soit pour s’assurer que son activité ne relève pas de l’intermédiation en biens divers.

écrit par :
William O'Rorke
Avocat — co-fondateur d’ORWL avocats (ex-Blockchain Legal), cabinet spécialisé sur les technologies de rupture